新聞摘要：

壹、裁定主文
一、原裁定除確定部分外廢棄。
二、前項廢棄部分相對人在第一審先位之聲請駁回。
三、相對人備位之聲請駁回。
四、聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
貳、事實概要
一、相對人(原審聲請人)賴清和(下稱賴清和)為年滿20歲之國民，現於法務部矯正署花蓮監獄（下稱花蓮監獄）執行中，戶籍於民國103年1月2日遷入花蓮監獄。備位相對人(原審相對人)中央選舉委員會(下稱中選會)定於113年1月13日辦理第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉（下合稱系爭選舉）。賴清和委由社團法人監所關注小組函請中選會、抗告人(原審相對人)花蓮縣選舉委員會(下稱花選會)於舉行系爭選舉時，在花蓮監獄設置投票所。賴清和認為依中選會與花選會之函復內容，顯見其難以於系爭選舉行使投票權，乃依行政訴訟法第298條第2項規定向臺北高等行政法院聲請對花選會及中選會定暫時狀態之處分。
二、賴清和聲明請求：（一）先位請求：花選會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於賴清和所在花蓮監獄內，設置系爭選舉之投票所，供賴清和行使前開選舉之投票權。（二）備位請求：於本案行政訴訟確定前，暫時確認中選會有使賴清和得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。經原裁定准許賴清和先位之聲請，並以賴清和先位之聲請為有理由，毋庸就其備位對中選會之聲請加以裁判。花選會不服原裁定關於准許賴清和先位之聲請部分，乃提起抗告。
參、本院裁定理由摘要
一、關於先位之聲請：
（一）選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為。而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家(主要是立法者)建立制度、設定程序，方足以實現之。憲法第17條明文保障人民享有選舉權，並於第129條明定除憲法別有規定外，憲法所規定之各種選舉，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之；第130條前段則規定中華民國國民年滿20歲者，有「依法」選舉之權。惟人民選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提，而憲法僅就有限事項自為規定(如憲法第12章、憲法增修條文第2條第6項及第4條第1項等)，有關選舉制度之建構，尤其是行使憲法第17條所定選舉權之要件等，均須賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。是憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選舉權之要求始得具體化；憲法及立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，憲法第130條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依據。
（二）次按選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共識之投票及開票制度，保障選舉權人得於公開、公平、公正之程序，以自由意志行使選舉權，從而求得多數人民集中意志所決定之選舉結果，兩者缺一不可。
（三）立法者已於公職人員選舉罷免法（下稱公職選罷法）第3條、第3章第7節及總統副總統選舉罷免法（下稱總統選罷法）第2條、第3章第6節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。因此，公職選罷法第17條第1項：「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」及第57條第1項「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所。」之規定(總統選罷法第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭規定) 尚難與同法其他條文割裂觀察，而應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。
（四）對照公職選罷法第3條第1項、第57條第5項、第63條等規定(總統選罷法第53條第4項、第59條第1項有相類規定)，可知公職選罷法及總統選罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票(秘密投票)。投票時間一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選務機關必須保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。
（五）經本院略式審查結果認為，系爭規定關於應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地投票之規定，其所列舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，即在公開投票所秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之選舉權行使方式。從而尚難得出人民有依系爭規定，請求在戶籍所在區域為其個人因素在性質上為管制封閉之場所例如矯正機關內(監獄)設置投票所，供收容人或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票，或以特殊方式供收容人行使投、開票之請求權。而此為選舉權行使制度之重要事項，尚難得出僅係行政機關之技術性、細節性之執行方法。矯正機關收容人(含監獄受刑人)等各種特殊情況選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生例如刑法第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。至於司法院112年憲判字第11號係選舉幽靈人口案，尚不及於應於何處設置投票所供選舉權人投票之問題。
（六）系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立法者形成。各國選舉制度為各國立法形成空間。國外對監獄受刑人之選舉制度，肯定、否定者均有，或可供我國立法參考，然不足直接成為我國人民之請求權依據。法院倘於個案中以定暫時狀態處分之方式預為介入，與權力分立之憲法架構有違。又公民與政治權利國際公約第25條之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視我國就選舉制度有如何具體化之請求權內容及要件。
（七）以上，均待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查結果綜合判斷，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成賴清和本案訴訟勝訴可能性較高之心證。又因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准賴清和之聲請在花蓮監獄內設置投票所，如由賴清和1人在花蓮監獄投票所投票，違反秘密投票；如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，而有選票混合難辨之可能，倘賴清和事後本案敗訴，影響選舉結果之重大公益。且因賴清和已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。又公職選罷法第118條、第119條(總統選罷法第102條、第103條)所稱之選舉無效，係指選舉委員會辦理選舉違法，足以影響選舉結果者而言。然而，本件如係法院定暫時狀態處分命花選會於監所內設置投票所供選舉權人投票，是否符合選舉無效之要件，亦有疑義，且如因此認為有選舉無效致同一投票所之其他選舉權人應重行投票，更見其對其他投票權人之權利及原投票結果之選舉公益之重大影響。
（八）經綜合衡量比較如暫時准許原審聲請人定暫時狀態處分之聲請，對影響選舉結果公益造成之重大損害，遠甚於未准原審聲請人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從准予定暫時狀態處分。
（九）綜上，賴清和未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處分之必要。賴清和先位之聲請，與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應准許。原裁定准予賴清和先位聲明之請求，自有違誤。抗告意旨求予廢棄並駁回賴清和之聲請，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並自為裁定駁回賴清和在原審法院之聲請。
二、關於備位之聲請：賴清和對中選會請求「於本案行政訴訟確定前，暫時確認中選會有使賴清和得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。」此義務之暫時確認並無法達到賴清和想要請求在本案訴訟確定前，得於系爭選舉行使投票權之定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認賴清和已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要。其聲請即難以准許，應予駁回。
三、關於停止本件審理程序之聲請：
賴清和主張與本件相同案情之本院112年度抗字第397號裁定，業經該案當事人向憲法法庭聲請裁判憲法審查在案，本院應於該案裁判前停止本件之審理，且為保障當事人基本權並維護憲政秩序，本院應參酌司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋意旨，與憲法訴訟法第55條及第57條規定，裁定停止本件程序審理，並以本件立法不作為提出憲法訴訟聲請違憲審查云云。經查，上開裁判憲法審查聲請案，業經憲法法庭於112年12月15日裁定不受理，又本件係定暫時狀態處分之聲請案，賴清和既未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處分之必要，本件聲請即不能獲准，已詳如前述，賴清和上開相關選罷法有牴觸憲法之主張，本院尚難於略式審查中，得到牴觸憲法的合理確信，自無裁定停止本件程序，聲請憲法法庭違憲審查之必要。
肆、結論
花選會之抗告有理由，本件原裁定准予賴清和先位聲明之請求部分，應予廢棄，並由本院自為裁定駁回賴清和在第一審先位之聲請。至賴清和備位之聲請，為無理由，不應准許，亦應予駁回。
伍、裁定日期
中華民國112年12月28日
陸、承辦庭
最高行政法院第二庭：審判長法官陳國成、法官簡慧娟、蔡如琪、陳文燦、王碧芳。

• 發布日期:112-12-28
• 更新日期:112-12-28
• 發布單位:最高行政法院