壹、裁定主文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

貳、 事實概要

抗告人於民國100年9月7日起至108年9月30日止任職臺灣南投地方檢察署檢察官(下稱南投地檢署)，於108年10月1日離職，於108年11月22日至臺中市選舉委員會（下稱臺中市選委會）辦理第10屆立法委員選舉臺中市第四選區立法委員選舉候選人登記（下稱第10屆臺中第四選區立委候選人登記），欲參與選舉，臺中市選委會將抗告人申請轉送相對人中央選舉委員會（下稱中選會）依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第34條辦理抗告人登記為上開候選人資格審定。惟相對人中選會製作第10屆區域及原住民立法委員選舉申請登記注意事項（下稱登記事項）於「貳、申請登記限制：........二、下列人員不得申請登記為候選人：........（三）依其他法律規定不得登記為候選人者。包括法官、檢察官參與各項公職人員選舉，應於各該公職人員任期屆滿一年以前，或參與重行選舉、補選及總統解散立法院後辦理之立法委員選舉，應於辦理登記前，辭去其職務或依法退休、資遣。違反上開登記者，不得登記為公職人員選舉之候選人。」是相對人中選會依據上開條文及登記注意事項，勢必以抗告人擔任南投地檢署檢察官至108年10月1日始離職，拒絕將抗告人列為臺中第四選區之立委候選人。為使抗告人能行使憲法保障之被選舉權、參政權及第15條、第16條、第22條等公法上權利，不因相對人中選會之行政處分經過、現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞，故依行政訴訟法第298條，請求法院命相對人中選會為定暫時狀態之假處分。 相對人檢察官評鑑委員會（下稱檢評會）亦將依法官法第89條第4項、第1項準用第15條第2、3項、第七章、第50條規定對抗告人申請登記立委候選人之事對抗告人進行檢察官評鑑，於上述法官法第15條第2、3項違憲條文無效疑慮未釐清前，檢評會對抗告人進行檢察官評鑑，將嚴重影響抗告人受憲法保障之被選舉權，參政權、生存權、工作權、財產權、言論表達自由權、名譽權等基本權，抗告人選罷法上公法上重要權利，將因相對人檢評會適用上開法官法規定即有不能實現或甚難實現之虞。為防止上開爭執之公法上法律關係，發生重大損害或避免急迫之損害，故有必要依行政訴訟法第298條聲請定暫時狀態處分。經臺北高等行政法院108年度全字第62號裁定（下稱原裁定）駁回聲請，抗告人不服，提起本件抗告。

參、本院裁定理由摘要

一、抗告人欲參選第10屆立法委員選舉，投票日期為109年1月11日，而抗告人係於108年10月1日自南投地檢署離職，經核顯可得知抗告人不得請求登記為公職人員選舉候選人。抗告人既違反「檢察官參與各項公職人員選舉，應於各該公職人員任期屆滿1年以前，辭去其職務」之消極資格限制，而不得請求登記為公職人員選舉候選人，是抗告人之本案權利存在之蓋然性甚低，自不符合聲請為定暫時狀態處分之要件，原裁定關於相對人中選會尚未做成否准之行政處分（中選會業已於108年12月13日公告：抗告人不符合候選人規定，不得登記為候選人），本案並無急迫性之認定，而駁回抗告人之聲請，理由未及考量前開中選會之公告，惟駁回之結果並無二致，仍應予維持。

二、抗告人與相對人檢評會之間，關於抗告人申請立委候選人登記乙事，檢評會尚未受理任何抗告人因申請參選立法委員登記而生之評鑑案件，相對人檢評會是否開啟檢察官評鑑程序，尚有未知，不能認本件有何急迫之危險。另按人民就行政機關作成對己之侵益處分；或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後，提起訴願及撤銷訴訟救濟。是以，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。據此，抗告人認相對人檢評會日後若將作成不利於抗告人之評鑑決定，抗告人自得於相對人檢評會作成上開對抗告人不利之處分後，提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，並得聲請裁定停止執行提供暫時權利保護，當無適用假處分程序餘地（行政訴訟法第299條參照）；再者，抗告人亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自無提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。

肆、裁定日期

中華民國108年12月19日

伍、承辦庭

最高行政法院第四庭：審判長法官鄭小康、法官蕭惠芳、林文舟、帥嘉寶、劉介中

• 發布日期:108-12-19
• 更新日期:108-12-19
• 發布單位:最高行政法院