壹、 判決主文
原判決關於主文第二項命上訴人應依原判決之法律見解另為適法之處分部分廢棄。
廢棄部分，上訴人應依本判決之法律見解作成決定。
其餘上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、 事實概要
被上訴人參加民國106年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試，未達及格標準，於收受上訴人寄發之成績通知書（下稱原處分）通知其不及格，經申請複查後，被上訴人質疑其「智慧財產法」科目（下稱系爭科目）第2題第(二)子題（下稱系爭子題）之兩閱分數相差已達該子題配分3分之1以上，卻未進行第3閱，上訴人認應以各題配分為範圍，故未達得啟動第3閱之條件，經函復被上訴人，被上訴人循序提起行政訴訟。經臺北高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第636號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應依原判決之法律見解另為適法之處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
參、本院判決理由摘要
一、原判決認：閱卷規則第7條第4項有關分題平行兩閱，係以各題為計分範圍，而非以子題為比較範圍，系爭科目採分題平行兩閱，其中第2題題分占40分，該題有(一)、(二)等2個子題，各占20分，第1閱卷委員就該2個子題，評閱分數分別為14分、15分，合計29分；第2閱卷委員評閱分數分別為13分、3分，合計16分；兩閱總分僅相差13分，未達第2題題分3分之1以上，故上訴人有關該第2題未達閱卷規則所規定第3閱條件之認定，於法有據。惟查，系爭科目採分題平行兩閱，其中第2題（40分）有(一)、(二)等2個子題分別配分各20分，足見該2個子題原即適於以該子題作答內容為範圍而分別評分，應認閱卷規則第7條第4項有關開啟第3閱之「兩閱分數相差達該題題分三分之一以上時」規定，亦適用於系爭子題。依原判決所認定之事實，被上訴人就系爭子題之作答內容，第1閱卷委員評閱分數為15分，第2閱卷委員評閱分數為3分，兩閱分數相差12分，已達系爭子題題分3分之1（即20分/3≒6.66分）以上，符合閱卷規則第7條第4項規定之條件，上訴人自應准予開啟第3閱程序，另請第3位閱卷委員評閱被上訴人系爭子題之作答內容，始得依該條項規定計算總分，據以作成被上訴人及格或不及格之行政處分。是原判決逕採上訴人之主張，認閱卷規則第7條第4項規定係以各題為計分範圍，不包括系爭子題，尚屬違誤，即有判決適用法規不當之違法。
二、原判決另以系爭科目第2題為申論式試題，經核閱系爭科目第2題試題及供閱卷委員評閱試卷之評分要點說明，對照第1、2閱卷委員針對系爭子題所為評分（分數各為15分及3分），可知第1閱卷委員認為被上訴人作答內容係「良（12-15）：答不構成犯罪；對屬地主義之說明或適用不盡詳細；對商標法第97條之明知要件之說明及適用不盡詳細。」而第2閱卷委員卻認為被上訴人所申論作答係「劣（0-4）：答構成犯罪，視其理由酌予給分。」從形式觀察兩位閱卷委員就被上訴人針對系爭子題之同一作答內容，應否被認定有敘及「不構成犯罪」？其評斷竟有明顯兩不相容之歧異判斷，堪認該兩位閱卷委員中之一人係出於錯誤之事實認定而為判斷，其判斷難謂無恣意濫用之嫌而有違法，上訴人應依典試法第28條第4項規定為重新評閱程序。惟查，系爭子題之評分標準雖以「是否構成犯罪」區分為兩範圍，即「答不構成犯罪」之「優（16-20）」「良（12-15）」「可（5-11）」等3區塊，及「答構成犯罪」之「劣（0-4）」1區塊，前者再佐以「對於屬地主義之說明及適用」及「對於商標法第97條之罪在主觀上須明知之說明及適用」兩項標準，細分其於各區塊中之評分，然於申論式試題（與簡答題之情況不同），尚非僅以作答內容有無出現上開「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字為足，其答案與理由間，不僅不得有矛盾之處，邏輯申論且須一貫，如此方得謂其說理足以支持該答案之形成。是閱卷委員應為如何之評分，自非僅從試卷所載形式上去辨識作答內容有無「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字，尤其在作答內容根本未出現上開答案，或是作答文字模稜兩可，或是應考人自設試題所無之條件自問自答，如何對其內容實質之說理有無完整，邏輯是否一貫，根據閱卷委員個人學識素養與經驗而為專門學術上獨立公正之智識判斷，乃具高度專業性與屬人性之評定，所為作答內容係「不構成犯罪」或「構成犯罪」之判斷，均屬判斷餘地之範疇，法院對其判斷應採取較低之審查密度，尚難僅因兩位閱卷委員之判斷不同，即由法院介入而認其中必有一位之判斷係出於錯誤之事實認定。是原判決以第1閱卷委員係認被上訴人作答內容為「不構成犯罪」，而第2閱卷委員卻認其作答內容係「構成犯罪」，兩者相歧，即認其中一人係出於錯誤事實認定而有判斷之恣意濫用，尚嫌速斷，所持見解難認妥適。上訴意旨指摘原判決所執上訴人應重新評閱之見解，有判決適用法規不當之違法等語，自非無據。
三、綜上，原判決撤銷訴願決定及原處分之結論，核無違誤，此部分上訴，為無理由，應予駁回；另原判決關於命上訴人依其法律見解另為適法處分部分，既有如上述適用法規不當之違法，上訴人就此求予廢棄，為有理由；上訴人應否作成被上訴人及格之處分，猶待其依閱卷規則第7條第4項開啟第3閱程序，並依第3位閱卷委員評閱結果，始得依該條項規定計算總分，據以作成決定，是依行政訴訟法第200條第4款之規定，判命上訴人應依本判決之法律見解作成決定。
四、本件上訴為一部有理由，一部無理由。
肆、判決日期
中華民國109年5月21日
伍、承辦庭
最高行政法院第三庭：審判長法官吳明鴻、法官林文舟、蕭惠芳、林欣蓉、高愈杰
 

• 發布日期:109-05-21
• 更新日期:109-05-22
• 發布單位:最高行政法院